或将引发更多纠纷？——《医疗美容消费服务合同（示范文本）》几个值得商榷之处

2023年4月18日，国家市场监督总局正式在其官网上发布了《医疗美容消费服务合同（示范文本）》（简称“示范合同”），现已录入了市监总局的合同范本文库，这件事在医美圈引发了巨大的反响，很多医美类自媒体、法律类自媒体都在广泛报道、解读和转载关于这示范合同，很多省份的市监局和/或医美机构行业协会也已经在积极推进当地的医美机构积极学习和使用这份示范合同与“消费者”签约。

但是笔者在仔细阅读和学习这份示范合同后，却觉得这份示范合同仍有多处值得深思和商榷之处，特别是对于医美机构而言。市场监管总局出台这份示范合同的目的和初心无疑是非常好的，一方面希望为医美行业的规范化经营和监管提供基本框架，另一方面希望可以有效保护医美消费者权益并降低医患纠纷。但是，如果忽略了医疗美容这一行业的特殊属性，在实践中恐引起法律适用上的冲突，甚至带来更多的纠纷。

这里说明一下，社会生活中对寻求医疗美容服务的个体一般有三种称呼：患者、求美者和消费者。医美机构和医护人员一般多习惯称为患者；媒体一般多习惯称为求美者；而司法裁判文书则多称为患方，但部分案件中因适用了《消费者权益保护法》故而也会在阐述裁判理由时偶尔使用“消费者”来指代案件中寻求医美服务的个人。但实际上，这三种称呼是代表着不同的法律关系的。本文中，为了顺应示范合同的表述，就权且使用“消费者”这一表述。

下面笔者想试就这几个问题略作探讨一二。

根据国家市场监管发布的关于示范合同解读的第三条：

《消费者权益保护法》规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。因此，社会公众接受以营利为目的的美容医疗机构服务应当属于消费行为，受到《消费者权益保护法》的保护。医疗美容服务的医疗属性不应影响对其消费关系的认定。目前我国不少司法判例，特别是最高人民法院2022年3月发布的消费者权益保护典型案例，都支持了这一观点。[1]

也就是说，市场总局认为，社会公众接受以营利为目的的美容医疗机构服务应当属于消费行为。显然，市场总局是希望能从监管层面建立一种导向性，从而来确定营利性医美机构的医疗美容活动属于消费医疗，让这类医美适用于《消费者权益保护法》；另一方面也是希望用消费服务合同的方式，来界定医美双方的权益。

但是，笔者认为，营利性医美机构的医疗美容服务是否属于《消费者权益保护法》的调整范围而言，还需要思考以下几个问题：

1）市场总局有没有职权来界定一项法律关系的属性？也就是说这份示范合同对于营利性医美的消费属性这样一种界定在审判实践中的效力该如何认定？因目前的司法实践中，虽然说最高院发布的消费者权益保护典型案例中确实有医疗美容纠纷类案件；虽然说部分法院在审理医疗美容纠纷类案件中确实适用了《消费者权益保护法》，但这毕竟是少数的，并且在适用时也较为谨慎，且一般仅仅限于有明确和充分证据显示医美机构确实存在欺诈的故意和欺诈的行为这种情形。立法机关和司法实践中并没有做出——凡是在营利性美容医疗机构的医疗美容服务都应当属于消费行为——这样一种界定，目前关于医疗美容纠纷案件属性的认定，最权威的文件仍然是最高人民法院2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第二条明确规定，患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。

2）如果一旦在营利性医疗机构的医疗美容服务被认定为是一种消费关系，那是不是就是说凡是适用消费者的法律文件，是否就都可以适用于在营利性医美机构所开展的医疗美容服务呢？比如市监总局于2020年10月23日发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》(2020修订)。这份办法里面对侵害消费者权益的情形规定的非常之多，且并不限于欺诈。也就是说，以往的医疗美容纠纷案件，即便是认定为适用《消费者权益保护法》，但其适用情形一般也仅限于欺诈，且一般是需要以在医疗美容活动中受到人身或者财产损害为前提。但是现在如果在营利性医疗机构的医疗美容服务被统一认定为是一种消费关系，则实践中恐产生大量的违约之诉和消费者维权之诉，且这类诉讼将不再以当事人受到人身或者财产损害前提。此外，医疗美容服务纠纷中被认定为构成欺诈的情形也会面临一个更复杂的局面。

3）此外，抛开以上两个法律问题，从医疗美容服务的行业特点来看，也并不是所有的医疗美容服务都仅仅是为了美观而消费。很多医疗美容都具有复杂性，在同一个医美项目中，可能既存在疾病的修复或治疗，也存在外观改善的需求，而这种带有疾病医疗与救治属性的修复和治疗类项目，是否应该与纯粹追求美观效果的医美服务做以区分？从医美行业的共识上来看，这份示范合同在出台之前，就有很多反对的声音，认为医美首先是医，其次是美，虽然说美是终极目标，但整个过程还是脱离不了医的属性，这些反对的声音中很多也来自于公立医院的专家，并不仅仅是来自营利性的民营医疗机构。中国整形美容协会也在征求意见稿期间，专门作出了一个书面回复，认为现行的《民法典》及相关司法解释、《医疗机构管理办法》、《医疗美容机构管理办法》等已经形成了医患双方的责任和权利义务，不可忽视医疗美容的医疗属性，故不建议实施“消费类服务合同”。

4）示范合同使用说明第一条，载明本示范合同供营利性美容医疗机构与接受医疗美容服务的消费者签订服务合同使用，非营利性美容医疗机构可根据情况参照使用。但是非营利性美容医疗机构该如何适用，如果适用的话，那社会公众接受以非营利为目的的美容医疗机构服务是否属于消费行为？适用该示范文本和不适用该示范文本的非营利性美容医疗机构是否一个适用于《消费者权益保护法》，而另一个则不适用？这些问题可能会引起进一步的争论。

服务效果该如何约定？能不能约定？示范合同中，第一条就是要求医美双方明确就服务效果做出约定，这也是业内人士讨论的焦点之一。

首先，在以往的司法审判中，医美纠纷就存在一个难点，医美效果或医美标准难以统一，双方的很多争议也因此而产生。这也是医疗美容与传统医疗活动最大的一个区别，因为医美效果会存在很多医学预期和心理预期上的差距，这种关于美观的效果多是主观评价，而并非是在机体完整性或功能性上受到损害易，且容易受到自身审美修养、喜好及他人评价的影响，所以很难建立一套对医美双方来说都比较公平合理的关于服务效果的约定标准，实践中，部分就诊者只要认为医美没有达到自己的要求即提起诉讼。

其次，医美本质上还是属于使用医学技术手段对人体进行修复或改善的医疗行为，一直以来，所有在医院进行的医疗活动都不会要求就治疗效果进行约定，因为几乎所有的医疗行为都会存在有不良反应有创伤有副作用的风险，都会存在结果的不确定性。其次，医美过程是双方共同创造的过程，就医者自身的也会对结果产生影响，比如个人体质的差异、是否严格遵守医嘱等等。所以，不是医美机构或医生不愿意在效果上进行事先的约定，而是医疗服务无法事先约定效果。医疗美容服务的整个流程也与普通的医疗服务流程无异，但现在是要求医生在写门诊病历之前，先跟消费者签订一份协议约定一个预期的服务效果，这已经违背了医美的医疗属性。

再次，部分医美机构可能为了吸引或留住消费者，会在沟通时一味地满足消费者的要求或夸大术后效果，并达成约定，但是这样的约定可能会为以后更多的争议埋下隐患。比如根据示范合同第七条（违约责任），服务未达到双方约定效果的，乙方应当承担修复、重作、减少费用、赔偿损失等责任，这样一来医美机构将需要面临更多消费者投诉或起诉的挑战，并且这种起诉并不是像之前一样是因为在医疗服务中造成了人身或财产的损害，现在仅仅可以因为效果不满意就可以向医美机构主张责任。此外，消费者还可能会主张“欺诈”从而要求退一赔三、对产品质量或者服务质量进行网络批评或诋毁等等，从而产生名誉权纠纷。

所以，示范合同第一条的服务效果该如何约定，才能既让消费者满意，也能不要带给医美机构过多的风险，还真是需要一定的想象力和创造力。

（一）鉴于医疗美容服务的创伤性、侵入性特征，且具有一定风险，本合同签订之日起【】日内为冷静期。

（二）在冷静期内，甲方有权要求无责任解除合同，乙方应当自甲方提出解除合同之日起 15 日内退还已收取的全部费用。

（三）在冷静期内，甲方实际接受服务或者未提出解除合同的，视为放弃无责任解除权。

（四）甲方放弃冷静期内的无责任解除权后，在服务项目完成前仍有权随时要求解除合同，但应当按照如下方式处理退费事宜：

1. 对已接受服务的部分，甲方应当承担相应服务费用；

2. 对未接受服务的部分，乙方应当退还相应服务费用，但有权要求甲方承担因此受到的实际损失。

乙方应当自甲方提出解除合同之日起 15 日内按上述约定完成结算退费手续。

首先，设置一定天数的冷静期是否适用于医美行业？目前的冷静期条款在消费类合同中并不多见，只是在购买理财、离婚制度等领域中有所涉及，而在购房合同、购车合同等重大消费行为的示范合同或行业惯用文本中，均未见到有关冷静期条款以及随之赋予消费者单方解除权和任意解除权的设置。当然如果说在医疗美容服务中，消费者因对医学风险认知等处于弱势地位且容易冲动消费，所以希望能对消费者给予一定天数的冷静期以及在此期间的单方解除权，笔者或许尚可理解。

但是对于以上条款的第（四）项内容——消费者在放弃冷静期解除权后，在服务项目完成前仍有权随时要求解除合同，则笔者却无法认同。因为这就相当于，在整个医疗美容服务过程中（不管医美机构为履行合同做了哪些准备工作，不管该医疗美容服务进展到哪个阶段）消费者都可以随时要求解除合同，并且不必承担任何违约责任，并且医美机构还必须要在消费者提出解除合同之日起15天内就要完成结算退费手续。

其次，这种完全按照一方当事人自己的意愿在任何时候都可以随时要求无条件解除合同的约定，属于任意解除权。而关于任意解除权的约定，无论是民法理论还是具体法律条款的规定，都是相当慎重和谨慎的，通说认为任意解除权应由法律明确规定，当事人不能在合同中自由约定。因为诚实信用原则是民商法的基本原则，社会和司法实践在合理确认当事人权利义务关系时，都应首先注意对守法守约者诚实信用行为的保护。比如2019年最高院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第47条就对当事人能否在合同中约定享有任意解除权作出过明确表态：“我们认为，除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同,当事人可以约定任意解除权外,其他类型的合同中,原则上不应允许当事人作出此类约定,否则,既容易造成社会资源的浪费,也不符合当事人缔约的真实目的。”[2]

再次，即便是在约定解除权的合同情形下，如果守约方要以约定的解除条件成就为由解除合同时，法院也需要审查违约方的违约程度是否显著轻微，需要根据诚实信用原则来确定合同是否应当解除。“总之，根据诚实信用原则和鼓励交易原则，不宜轻易否定一个已经生效甚至已经作出大部分履行的合同。”[3]

所以，笔者认为，在示范合同中这样赋予消费者任意解除权，一是该约定在司法实践中是否能够被认定为“有效约定”会面临更多争议，二是恐会对诚实信用原则和鼓励交易原则的民法理论和审判实践带来较大的挑战。

2）关于实际损失的计算和医美机构应当自消费者提出解除合同之日起 15 日内完成结算退费手续

示范合同在设置了消费者的任意解除权时，当然也规定了消费者如要解除就应当承担对医美机构造成的实际损失，但医美机构的实际损失又该如何计算，医美机构对于手术室的准备、消毒的准备、手术医生和护士人员的到位，其损失的时间该如何计算。另外，医美机构还需要在这15天内就完成实际损失的结算和完成退费，且不被允许另外提出主张，否则就又构成违约。还有，这里指的是实际损失，而医美机构因此而导致的预期利益损失则完全不在示范合同的考虑范围之内。这显然不利于维护市场交易秩序的稳定性和合理性，也会挫伤企业作为商事主体去不断开拓进取经营发展的积极性和自主性，此外，也不利于培养诚实信用的公民素质和学会自我负责的个体价值观。

总之，这份示范合同的用意和出发点的确是非常好的，希望能够通过信息公开、划分权利义务、约定服务效果的约定等让医美双方减少纠纷，从而引导医美机构合法合规执业，保障消费者权益。示范合同在很多内容上也确实有许多非常称赞的地方，比如提示消费者实名就医、将医美机构的主动公示资质和人员执业资格情况、服务价格、使用来源合法的药品和医疗器械等等，但是这些提示是否一定需要以交易合同的方式从而将医疗美容行为直接界定为一种消费关系，恐值得商榷。

笔者认为，医疗美容其本质上还是一种医疗行为，即便是营利性医疗美容机构，它也同所有提供福利性、保障性医疗服务的公立性医疗机构一样，与一般的消费行业存在着本质区别。首先，需要有非常繁琐复杂的告知义务，一是告知内容繁多，包括适应症、禁忌症、医疗风险、注意事项以及替代性治疗方案等等；二是告知方式要求远远高于一般的消费行业，要书面告知、全面告知、及时告知、全过程告知、还要在事后继续提供诊疗后相关咨询和服务；其次是需要有严格规范的病历记录和保管义务，要应甲方要求及时提供查阅、复制服务，不得篡改、伪造、隐匿、毁损病历资料等等；四是还需要有对医护人员的管理义务；五还有对个人信息的保护，对肖像权隐私权的保护等等。这些要求已经远远超出了一般消费行业中经营者所需要尽到的的义务，一般消费行业的经营者大多只需要将合格的产品或服务一次性提供给消费者就可以了，但并不需要向消费者履行如此多的告知义务和随附义务、后续义务。

现在医美行业之所以出现很多乱象，其根源和主要原因是有太多非法的医美机构和非法医美行为在屡屡扰乱和抹黑医美行业，而并非是因为合法合规的医美机构没有与消费者签订医美服务消费合同所致。对一名具有真实医美意愿的诚信消费者而言，真正能够保障其权益的，或许不是七天冷静期或任意解除权，而是医美机构合法合规的资质和医师精湛的技术。如果医美机构在开展医疗美容服务之前，先需要跟消费者签署一份适用于《消费者权益保护法》的合同，然后再按照诊疗流程中的那些流程进行门诊病历的建立、术前检查等等，那就是说，同样一种医疗行为，在公立性医疗机构进行，其性质则可能是医疗属性，其身份是患者；而在营利性医美机构进行，其性质则是消费属性，其身份是消费者。两个医疗流程甚至主诊医师（多点执业）都可能会完全一模一样的医疗行为，仅仅因为履行义务的单位性质不同，则其法律属性将不同，适用的法律也将不同，司法实践中认定责任的依据和秩序也将完全不同，这恐怕会带来更多法学理论和法律实务上的冲突，而整个医美行业为此而产生的纠纷也或将更加纷繁复杂。

以上纯属笔者的个人浅见，思考维度难免有不尽之处，还请见谅。

律师介绍：吉茗

Tel：18917731906

Mail：ming.ji@landinglawyer.com

吉律师为上海兰迪律师事务所高级合伙人，临床医学学士和中美双法学硕士，擅长为客户提供行业背景与法律服务结合、法律合规与商业可行性并重的全方位法律服务方案。执业领域为生命科学与医药、公司与并购、民商事争议解决、涉外婚姻家事，现为上海市中西医结合学会医学伦理专业委员会委员。

参考文献

[1] https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/xwxcs/art/2023/art_a037bd6b49284b31a782ffdf6d944b43.html 

[2] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社，2019年版，P315

[3] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社，2019年版，P315 

本文来源：兰迪律师