不搞一刀切！“首个” “第一”不再是化妆品广告禁忌

今日，国家市场监管总局制定了《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（下称“意见稿”），并于今日（12月7日）向社会公开征求意见。征求意见稿对绝对化用语的认定就如何处罚进行了厘清和说明。

近年来，因广告中使用“绝对化用语”而遭受处罚的案例增多，化妆品行业更是成为“重灾区”，导致市场主体谈“最”色变。

那么，究竟何为“绝对化用语”？广告绝对化用语被处罚的认定标准是什么？是否所有广告中均不得出现任何绝对词？此次征求意见稿将更好地帮助执法机关和企业回答以上问题。

“绝对化用语”认定标准更明晰了

关于“绝对化用语”业内并没有明确的定义。中央财经大学刘双舟教授对其解释为：“所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。”

理论上，凡使用了与《广告法》第九条第三项列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同或近似的所有绝对化用语都有可能违法。

国家食品药品监督管理总局关于公开征求《化妆品标签管理办法》意见的函中，还针对化妆品广告宣传的绝对化用语作出提示：绝对化用语，包括但不限于特效、全效、强效、奇效、高效、专效、神效、速效、极效、超效、超强、全面、全方位、最、第一、特级、顶级、冠级、至尊。

业内人士表示，各地对广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语的认定，在依据广告内容和具体语境综合判断时，容易由于定义模糊导致产生扩大打击，本次征求意见稿中的第三、四、五条不视为商业广告或不适用绝对化用语监管的具体情形，进一步细化了“绝对化用语”的认定标准。

据了解，绝对化用语认定主要依据对象的相关性、内容的对比性、描述的客观性等维度，并非所有的“绝对化用语”均构成违法。《广告法释义》提到，禁止使用的绝对化用语指向的须是经营者所推销的商品或所提供的服务，且应具有损害同行竞争者利益的可能性。另广告用语的内容违背真实性原则，即产生一定的误导性。

因此，如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或提供的服务，则不属于禁止范围。

征求意见稿提到，广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用于《广告法》关于绝对化用语的规定。例如，仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化的，如“顾客第一”；仅表达经营者或者商品的目标追求的，如“争当行业领头羊”等。

如何合法使用“绝对化用语”？

征求意见稿指出，广告中使用绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者客观效果的，则不会被认定为违法。这意味着，在这一情况下，“第一”“唯一”等绝对化、极限化词语不再是广告禁忌。

具体来说，“绝对化用语”在以下情形使用合规、合法:

1、仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实。如最大型号、最新产品、顶级配置等等，限定范围明确且客观真实的。

2、仅用于宣传商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等消费提示。

3、依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品或者服务分级用语中含有绝对化用语。如“国家级***”，以及特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语等。

4、商品名称或者注册商标中含有绝对化用语，广告中使用商品名称或者注册商标来指代商品，以区分其他商品。

5、仅用于宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实。

6、依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语。

7、在表明限定时间、地域等具体条件的情况下，表述时空顺序客观情况，如宣传产品销量、销售额、市场占有率等广告主能够证明的事实信息。例如在某个平台、时间段销量领先。

上麒广告创始人杨正华表示，征求意见稿是比较合理地来看待绝对化用语，在特定情况下，有明确证据可以使用绝对化用语，更符合真正的市场需求。“以前会遇到的确是事实但是不敢讲的情况，只能想办法改绝对化用语，用一些可替代的词语来进行宣称。”

实际上，虚假广告重点审查的是广告语的“真实性”问题，而在绝对化用语案中，其争议焦点为是否使用了法律禁止使用的绝对化用语。

对此，杨正华认为，广告主应在事实层面上进行宣传，所有的宣称要有资料证明，具备客观条件。“企业应该要有真实呈现的心态，不要虚假，欺骗消费者。”

绝对化广告用语的处罚裁量更人性化了

根据《广告法》第五十七条之规定，发布的广告使用“绝对化用语”的，面临责令停止发布广告、处二十万元以上一百万元以下的罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请、没收广告费用等行政处罚。

此前便有因一个“最”字被罚20万元的案例，高额处罚可以增强对广告违法行为的震慑力，但也存在“过罚不相当”问题。

对此，征求意见稿进一步指出，市场监管部门对含有绝对化用语的商业广告开展监管执法，应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。

上述业内人士认为，本次《征求意见稿》第六、七、八条，既规定了可以不予处罚、从轻减轻处罚的情形，也对医药、金融理财等重点领域做了特殊规定，以更好地符合了《行政处罚法》过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则。

事实上，除了违法使用绝对化用语，化妆品行业内发布虚假广告的例子也“屡见不鲜”，其中不乏雅诗兰黛、欧莱雅、宝洁等化妆品巨头。

伴随着化妆品宣传的法规密集出台，行业从野蛮生长到有法可依，规范化、高质化成为行业发展的必然趋势，对于化妆品企业而言，使用任何一个宣传语都应事前做好合法性审查，确保内容真实，注意防范虚假广告和反不正当竞争等商业风险。